Las pérdidas que estos últimos ejercicios económicos, de crisis compleja, han y siguen ocasionando, dejan a las sociedades en obligación de disolución (neto patrimonial negativo o inferior a ½ del capital social) sin que lo sepan e incluso con obligación también de solicitar en lugar de la disolución, un concurso de acreedores (producto de un neto patrimonial negativo sumada a una insolvencia). LOS ADMINISTRADORES INCURREN EN RESPONSABILIDAD PERSONAL SIN SABERLO, ES DECIR, PUEDEN RESPONDER CON SU PATRIMONIO PROPIO Y PERDERLO TODO SIN ENTERARSE DE NADA. De acuerdo con reiterada jurisprudencia, se trata de un supuesto de responsabilidad de carácter cuasi-objetivo, que no presupone la concurrencia de un elemento intencional y que alcanza a la totalidad de las deudas sociales, de las que deben responder los administradores, de forma solidaria. La responsabilidad por daños de los administradores sociales establecida en la norma societaria puede llegar a ser personal, ya que la responsabilidad se exige, no al órgano de administración, sino a sus miembros. La responsabilidad afecta a todos los administradores, tanto a los de derecho, como a los de hecho (utilizan personas interpuestas). Para evitar los riesgos que para terceros y para los propios socios entraña la pervivencia de sociedades incursas en determinadas causas de disolución-conclusión de la empresa, se impone a los administradores de tales entidades la obligación de adoptar las medidas oportunas para eliminar dicha causa (las pymes pueden eludir legalmente este problema convenientemente asesoradas con la fórmula más idónea a cada situación) o, en su caso, promover la ordenada disolución de la sociedad en cualquiera de las formas previstas legalmente. Las causas de disolución cuya concurrencia constituye presupuesto fáctico de la obligatoria intervención de los administradores y, por tanto, de su eventual responsabilidad son las siguientes (LSC art.363.1 redacc L 25/2011): a) Cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entiende que se produce el cese tras un período de inactividad superior a un año. b) Conclusión de la empresa que constituya su objeto social. c) Imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social. d) Paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento. e) Pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social. f) Reducción del capital social por debajo del mínimo legal. g) Cuando el valor nominal de las participaciones sociales o acciones sin voto exceda de la mitad del capital social desembolsado y no se restablezca la proporción en el plazo de dos años. h) Cualquier otra causa prevista en los estatutos sociales. En los supuestos en que concurre alguna de las causas de disolución señaladas, los administradores están obligados a: - Convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución, sin perjuicio de la convocatoria que de la misma deban hacer a requerimiento de cualquier accionista que estime que existe causa legítima para la disolución. La fecha de inicio del cómputo de dicho plazo es objeto de discusión doctrinal. La junta general que debate la disolución debe celebrarse, lo más tardar, a los 2 meses y 15 días de la concurrencia de alguna de las causas disolutorias, debiéndose añadir un día más, para admitir la celebración de la junta en segunda convocatoria. El cumplimiento tardío de la obligación de convocar la junta, esto es, una vez transcurridos los dos meses, determina la desaparición del presupuesto desencadenante de la responsabilidad o, al menos, una moderación de la misma según diferentes juristas. Se establecen los siguientes criterios interpretativos: - Momento del incumplimiento. El incumplimiento de los administradores se produce si la causa de disolución subsiste por más de dos meses sin que los administradores hayan convocado la junta general que ha de acordar la disolución. Por el contrario, esta obligación no se incumple, si antes del término bimensual desaparece la causa de disolución -p.e., mediante la reducción o el aumento del capital en medida suficiente u otras medidas que son todavía más económicas y adecuadas a los tiempos actuales. - Cómputo del plazo. El cómputo del plazo para la convocatoria de la junta general para la disolución de la sociedad, se inicia desde que los administradores tuvieron o debieron tener conocimiento de la situación de desequilibrio patrimonial. El cómputo del plazo previsto en la LSA art.262.5 -actual LSC art.365- ha de contarse desde que el administrador conoció o pudo conocer la situación de desequilibrio patrimonial de la empresa, y cuya determinación ha de resultar del examen y valoración de la prueba, no pudiendo reconducirse de modo absoluto al momento en que se conoce el resultado de las cuentas anuales. De este modo, bastaría para determinar la causa de disolución tanto un balance de comprobación como un estado de situación de la sociedad, sin necesidad de tener que esperar al final del ejercicio económico (TS 23-10-08, EDJ 190070).Los que se obtienen en cada uno de los cierres trimestrales para los impuestos son una buena referencia. En el caso de que el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pueda ser logrado, los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad. Dicha disolución judicial, solicitada por los administradores mediante la presentación de la correspondiente demanda de disolución, debe hacerse efectiva dentro del plazo de otros dos meses contados desde: - la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se ha llegado a constituir; - el día de la junta, cuando el acuerdo ha sido contrario a la disolución o no se ha adoptado. La responsabilidad de los administradores sociales por la no convocatoria en dos meses de la junta general para la adopción del acuerdo de disolución de la sociedad o la no solicitud de la disolución judicial, constituye un supuesto de responsabilidad objetiva y solidaria. La acción de responsabilidad se fundamenta, en este caso, en el incumplimiento por los administradores de las obligaciones que les impone la Ley y no requiere producción de daño, ni exige la existencia de perjuicios y tampoco la relación de causalidad, pues se trata de una sistema preconcursal (TS 17-6-04, EDJ 62138). Se exonera a los administradores de la responsabilidad del LSA art.262.5 -actual LSC art.367- cuando acreditan haber realizado un esfuerzo significativo a la hora de evitar el daño. La responsabilidad que establece la Ley es de carácter personal y solidario, solidaridad que rige para la sociedad y los administradores, y para éstos entre sí. Ahora bien, los administradores son responsables, pero no deudores, de modo que si son compelidos al pago pueden repetir contra la sociedad. De otra parte, en las relaciones internas de los coadministradores ha de entenderse que rige la mancomunidad, que permite al que fue obligado a pagar repetir contra los demás en vía de regreso. La responsabilidad solidaria de los administradores por este concepto queda limitada a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. Los administradores quedan excluidos de responsabilidad con la formulación, en tiempo y forma, de la solicitud judicial de disolución, con independencia de que el órgano jurisdiccional deniegue la pretendida disolución, sin que en este caso sea preciso agotar las instancias judiciales a través de los pertinentes recursos (AP Zaragoza 25-5-92). De otra parte, la dimisión del cargo debe resultar inoperante cuando la renuncia se efectúa sin garantizar la continuidad y el normal funcionamiento de la sociedad, abandonándola a su suerte e insolvencia absoluta (TS 4-2-99, EDJ 558). Los órganos de recaudación en materia de seguridad social carecen de competencia para declarar la responsabilidad solidaria de los administradores sociales en vía administrativa, en el supuesto de cumplimiento por dichos administradores de los deberes societarios previstos en materia de disolución -en concreto el incumplimiento de la obligación de convocar la junta general o solicitar la disolución judicial-. La Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) ha de acudir a la jurisdicción civil, que es a la que corresponde dicha competencia (TS 24-11-03, EDJ 152423). Conforme a la jurisprudencia del TS (TS 25-9-07, EDJ 184373, entre otras), la falta de inscripción del cese de los administradores en el RM no puede por sí misma ser determinante de la prolongación de su responsabilidad más allá de su cese efectivo, dado que éste impide un ejercicio eficaz de las funciones de administración desde la fecha en que se produce. La vigente legislación concursal (LCon art.48.2) atribuye a los administradores del concurso la legitimación para el ejercicio de las acciones de responsabilidad que, conforme a lo establecido en las leyes, asistan al concursado persona jurídica contra sus administradores, auditores o liquidadores, sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea de socios, pero no les habilita para el ejercicio de las acciones de responsabilidad que personalmente corresponden a los acreedores del concurso. Por tanto, la sindicatura de la quiebra -equivalente a la administración concursal bajo la nueva Ley Concursal no está legitimada para ejercitar la acción individual de responsabilidad por daños recogida en la LSA art.135 (actual LSC art.241), ni la acción de responsabilidad por deudas sociales contemplada en la LSRL art.105.5 y LSA art.262.5 (actual LSC art.367), contra los administradores de la sociedad (TS 14-10-10, EDJ 232291). Antes de la Ley Concursal, existía una importante descoordinación entre la normativa concursal y la normativa societaria, en cuanto a la aplicación y efectos de la responsabilidad por daños en situaciones concursales: • La norma societaria regulaba como causa de disolución la reducción del patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social. El incumplimiento de la obligación de promover la disolución determinaba la responsabilidad solidaria de los administradores. • Por otra parte, el CCom/1829 establecía un deber de solicitar la declaración de quiebra en caso de que el deudor no pudiera hacer frente a sus obligaciones. • Finalmente, este mismo CCom/1829 y L 26-7-1922, de suspensión de pagos, facultaban para declararse en suspensión de pagos al deudor que, teniendo bienes suficientes, no pudiera hacer frente a sus obligaciones. Con la normativa concursal se da solución a esta problemática, no sólo porque coordina la liquidación concursal y la liquidación mercantil, sino también porque ha previsto expresamente lo que debe hacer el administrador para no incurrir en responsabilidad por deudas en el contexto de una situación de insolvencia. La normativa aplicable se resume en lo siguiente: 1. Los presupuestos de la disolución (desequilibrio patrimonial) y de la insolvencia (iliquidez) son radicalmente distintos. El concurso no se desencadena a partir de una situación de patrimonio neto inferior a la mitad del capital social por sí sola. El tráfico económico acepta que una sociedad esté en causa de disolución y sin embargo goce de la confianza del mercado, bien por la articulación de garantías financieras, bien por la solvencia de sus socios. En estos casos las leyes mercantiles establecen sus propios mecanismos, distintos de los concursales. Del mismo modo, la insolvencia puede producirse sin que concurra una causa de disolución, en el caso de una sociedad con un inmovilizado muy valioso pero con graves problemas de tesorería a corto y medio plazo. 2. Cuando una sociedad se encuentra en estado de insolvencia, los administradores tienen la obligación de promover la declaración de concurso, en el plazo de dos meses, salvo que haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro de dicho plazo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente (LCon art.5 modif RDL 3/2009 art.10.1). 3. La declaración de concurso no implica la liquidación de la sociedad. El concurso no constituye una causa de disolución obligatoria de la sociedad, de las contempladas en la normativa societaria (LSC art.361.1 y 363.1). Cuestión distinta es que la sociedad concursada pueda estar además incursa en causa de disolución, por haberse reducido su patrimonio, o que los socios voluntariamente decidan disolverla. 4. Una sociedad en liquidación -que conserva su personalidad jurídica hasta que queda disuelta-, puede ser sujeto de un concurso de acreedores, del mismo modo que cualquier otra sociedad; esto es, cuando sea insolvente. La sociedad en liquidación tiene el deber legal de solicitar la declaración de concurso, cuando se encuentre en situación de insolvencia (LCon art.5). No obstante, si en el concurso se abre la fase de liquidación, la sociedad queda automáticamente disuelta y se ha de proceder a su liquidación en el procedimiento concursal, sin necesidad de nombramiento de liquidadores, siguiendo la tramitación prevista en la ley concursal (LSC art.361.2). 5. Conforme a la normativa mercantil, cuando el patrimonio neto de una sociedad desciende por debajo de la mitad del capital social (LSC art.363.1.d), los administradores están obligados a promover la disolución de la sociedad. El acuerdo de disolución se adopta por la junta general; en su defecto, el órgano de administración puede instar la disolución judicial (LSC art.364 y 365). Cualquier accionista puede requerir a los administradores para que convoquen junta general siempre que concurra una causa de disolución. Si el acuerdo de la junta es contrario a la disolución, los administradores tienen un plazo de dos meses para solicitar la disolución judicial (LSC art.366). 6. Si una sociedad se encuentra, a la vez, incursa en causa de disolución y en estado de insolvencia, debe solicitarse, en vez de la disolución, la declaración de concurso (LCon art.5; LSC art.363.1.d y 265). La solicitud de concurso corresponde al órgano de administración. Cualquier accionista puede requerir a los administradores para que convoquen junta general siempre que concurra, simultáneamente, una causa de disolución y un estado de insolvencia. Si el acuerdo de la junta es contrario a la solicitud de la declaración de concurso, los administradores tienen un plazo de dos meses para solicitar el concurso de la sociedad. A diferencia de lo que sucede con la disolución, los administradores pueden y deben solicitar por sí mismos la declaración de concurso. 7. Desde la declaración del concurso hasta su conclusión, no se admiten a trámite nuevas demandas que se presenten ante los jueces de lo mercantil en las que se ejerciten acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución. De admitirse las demandas, se debe ordenar el archivo de todo lo actuado, careciendo de validez las actuaciones que se hayan practicado (LCon art.50.2 redacc L 38/2011). 8. Del mismo modo, desde la declaración de concurso hasta su conclusión, quedan en suspenso los procedimientos iniciados antes de la declaración de concurso en los que se hubieran ejercitado acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución (LCon art.51 bis.1 redacc L 38/2011). Las consecuencias del incumplimiento por los administradores de las obligaciones anteriores son las siguientes: • El incumplimiento por los administradores del deber de adoptar las medidas conducentes a la disolución, de la forma expuesta, tiene sus consecuencias específicas en la normativa societaria: responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales (LSC art.367). • El incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso tiene consecuencias específicas en la normativa concursal: imposibilidad de presentar propuesta anticipada de convenio (LCon art.105.1.6º), presunción de dolo o culpa grave, de cara a la calificación del concurso (LCon art.165.1º). Cabe dudar si el administrador puede satisfacer -aunque sea de momento- la exigencia legal convocando la junta general para que ésta acuerde solicitar la declaración de concurso. Parece que no es así, ya que el administrador puede y debe solicitar el concurso por sí solo. • El incumplimiento de ambas obligaciones, cuando la sociedad se halla incursa en causa de disolución y además en situación de insolvencia, arrastra de forma acumulativa las sanciones mercantiles y las concursales.
RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES POR DEUDAS SOCIALES (LSC art.367)
Presupuesto
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Consecuencia
(deber legal) |
Conducta exigida a
administradores |
Sanciones a
administradores |
PATRIMONIO NETO INFERIOR A
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Convocatoria junta general (2 meses) (LSC art.365)
Si no se adopta acuerdo de disolución: solicitud judicial de disolución (2 meses) (LSC art.366) | ||
INSOLVENCIA
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Solicitud de concurso (2 meses)
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PATRIMONIO NETO INFERIOR A
+ INSOLVENCIA |
Solicitud de concurso (2 meses)
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